高校自主招生在职研究生权与考生择校权的法律性质：

(一)高校自主招生在职研究生权的法律性质

当前，国家举办的高校，名称各异，但其性质相似。在大陆法系的法国，公立高校被称为公务法人，不是国家行政机关，但属于公共行政机构，担负特殊的行政职能，实现特定的行政目的，通常被认为是行政主体，行使特定的行政行为。在德国，公立学校被界定为奥托·迈耶首创的“公营造物”，公营造物掌握于行政主体手中，由人与物作为手段之存在体，持续性地对特定公共目的而服务。公营造物享有与公务法人同样的行政权能。在英美法系的英国，则将公立高校定位于公共机构，“如果该大学是依法规设立的，可以将它作为法定公共机构对待，用调卷令与强制令之类的手段救济”。在美国，公立高校尽管多数为各州所设立，但仍属于法定的公共机构，不仅要受到各州宪法与行政法律规范的约束，还要受到联邦宪法与法律的相关限制，如正当法律程序原则等。我国的公立高校被界定为事业单位法人，具有公益性、非营利性和自治性特征。尽管高校不是行政机关，不能当然享有行政权能，但在法律授权的情况下，仍然享有行政权能。

总的来看，当前国家举办的高校从法律性质上看，是普遍作为行政职能的行使主体出现的。因此，高校可以依法行使特定的行政权力，如行政许可、行政确认、行政处罚等行为。由于高校并不当然享有行政权能，因此，高校的某些行为并不具有行政性质。归结到高校的招生权，尤其是自主招生在职研究生权是否具有行政权力属性，则要具体分析高校的自主招生在职研究生行为。首先，高校自主招生在职研究生权的行使目的是增进公共利益。教育事业是重要的公益事业，教育具有正的外部性，培养有专门知识和技能的人才的教育在提升个人素质的同时，还为社会培养各类高素质人才。高校自主招生在职研究生权的行使是高校培养高素质人才的第一步，招生环节招收到优秀的考生，是将其培养成社会所需的人才的前提，也可使高校赢得良好的社会声誉。其次，高校自主招生在职研究生的结果是对公共利益的维护和分配。培养有专门知识和技能的人才的教育的资源有限，而接受培养有专门知识和技能的人才的教育的人则较为普遍，有限资源与无限需求之问矛盾的解决方式就是国家采取各种考试手段，择优录取，将公共利益分配给部分优秀的考生。自主招生在职研究生权则赋予了高校选择优秀考生的优先权，这意味着高校将部分公共利益优先进行了分配。由此可见，高校的招生权是对公共利益的分配与保障。再者，从高校与考生关系角度分析，高校自主招生在职研究生权的行使将赋予部分考生取得进入该校学习的资格。有关入学、升学、退学、开除学籍等关涉学生重大利益的事项，无论是大陆法系的重要性理论，还是英美法系的宪法理论，都将其纳入学校与学生之问的公法关系。重要性理论是对特别权力理论的重大修正，认为与学生基本权利相关的重要事项不再由学校单独决定，应适用法律保留原则，由公法调整。宪法理论则认为，自然正义原则、正当法律程序适用于与学生基本权利有关的领域，学校违反该原则将由此承担公法责任。因此，因招生产生的学校与学生的关系是公法关系，招生行为属于公权行为。

(二)考生择校权的法律属性

有学者指出，选择是学生参与、兴趣和创造的根源，没有什么比选择更重要的。对于准备迈进大学的考生而言，首要的是选择理想的高校，其次是选择理想的专业。择校的自由、选择专业的自由、选课的自由、上课的自由以及参与讨论与表达意见的自由等共同构成学生的教育选择自由权。从本体上分析，考生择校自由权是学生受教育权的具体体现，自由择校权的实现才能进一步实现其他受教育选择自由权。1948年的《世界人权宣言》首先肯定了受教育选择的权利，《儿童权利公约》、《欧洲人权公约》规定了父母选择宗教教育和道德教育的权利，《取缔教育歧视公约》保障了父母选择非公立学校的权利，《经济、社会和文化权利国际公约》再次肯定了教育选择权利。为保障学生受教育权利，英国在上世纪八十年代开展“教育重整运动”，目的就是通过教育改革扩大学生择校的自由，撒切尔政府为此颁布了《1980年教育法》，该法包含了促进择校自由的各种措施。该运动很快扩展至其他西方国家，信姜国2000年教育纲要》中，具体规定了择校的问题，1994年该政策正式成为国家法律。这些国际、国内法律文件的教育选择权存在于各个教育阶段，但基础教育阶段择校权利受到一定限制，必须选择符合最低标准的学校接受教育，而培养有专门知识和技能的人才的教育阶段的选择权空问较大，学生可以自由选择理想的高校，除非在竞争中失利，否则其择校权应当实现。德国联邦宪法法院在一份判决中明确提出，任何人本于基本法教育场所选择自由权，可以依自己的选择向所欲读的大学申请入学，原则上受申请的大学应许可其申请，不得拒绝。高校可能会因容量有限，限制招生人数，但学生选择学校的权利必须受到切实保护。

学生择校权究其本源是宪法上的基本权利，是需要国家通过积极履行职责帮助实现的社会权。首先依赖国家立法保障，立法不仅要赋予考生择校的权利，同时还要约束高校滥用招生权，侵犯考生择校权。其次有赖于招生环节依法行政，该过程最为关键，高校要客观、公正、合法录取考生，不得采取有损考生利益的行为。再者，教育主管部门应加强招生监督，对违规行为进行制裁。另外，司法应为考生择校权的实现提供事后救济。