出国留学人员数量变化反映出出国留学政策存在着一些问题。从法律角度来看, 出国留学政策的指导思想、主管部门、立法技术、法学基础、政策层次、制度性建设、政策实施、政策公开等方面都存在着不足, 主要表现在以下几个方面:

( 一) 以批示和讲话而不是法治推动出国留学工作

前教育部留学生司司长何晋秋认为: 2008 年中央领导对国外人员有关情况做了大量批示, 这必将推动出国留学工作向正常方向发展无疑, 中央领导人的批示和讲话对推动出国留学工作起着重要作用, 但根据..中华人民共和国宪法( 2004 年修订) 第5 条.. 中华人民共和国实行依法治国, 建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严的规定, 以及国务院在2005 年全面推进依法行政实施纲要。中提出的建设法治政府和推进依法行政的要求, 出国留学工作应该主要通过法治来推动。所以, 中央领导人关于出国留学工作的批示和讲话需要通过法制来体现, 通过法治来贯彻落实。否则就会影响政府部门完善出国留学法律制度的积极性和迫切性, 以及现有出国留学管理文件的有说服力性。

( 二) 出国留学工作的主管部门不甚明确

1987 年, 中央确定由国家教委统一管理全国出国留学工作。但是, 人事部、财政部、外交部、国家计委、国家发改委等17 个部委都曾单独或参与联合发布出国留学方面的政策。没有这些部委的配合, 教育部发布的出国留学政策( 如2007 年..教育部关于进一步加强引进海外优秀留学人才工作的若干意见) 很难实施。此间还出现了人事部而非教育部牵头与其他部门联合发布出国留学政策的情况, 例如2007 年..关于建立海外高层次留学人才回国工作绿色通道的意见。由于教育部与其他部委同级, 只能协调有关部委为海外留学人员回国工作或为国服务提供出入境和在华长期居留便利, 简化审批手续, 提高服务质量。而这实际上造成了教育部只是出国留学工作的管理部门之一而不是唯一主管部门的现象, 这不利于有效管理出国留学工作。2003 年, 国务院建立了留学人员回国服务工作部际联席会议制度。联席会议制度增加了各部门之间沟通协商的固定渠道, 但未能从根本上解决出国留学政策政出多门和有说服力性不够等的问题。

( 三) 出国留学管理文件技术性不强, 层次低且混乱

出国留学政策的立法技术亟待提高, 内容不明确、语言非法律化等问题普遍存在。按照中共十七大报告的精神, 出国留学工作应着力解决制约出国留学工作发展的突出矛盾和问题, 着力解决留学人员最关心、最直接、最现实的利益问题, 但有关.. 突出矛盾和问题，最关心、最直接、最现实的利益问题的技术性阐述鲜有问世。在海归人员特别是人文社会科学领域的海归人员的职称评定、职务晋升中, 如何认定或评价其在国外发表的论文、著作, 需要更多技术性强的管理文件。另外, 目前相关出国留学政策文件中经常使用非法律语言, 也在一定程度上冲淡了政策的法律含义, 并不适当地扩大了执行人员的自由裁量权。

出国留学政策文件以部门政策, 而不是全国性法律、行政法规和部门规章的形式出现, 也是问题所在。17 个中央政府部门均出台有关出国留学的政策, 而且名称繁杂, 出国留学人员甚至政府官员都很难从政策的名称上辨明各种出国留学管理文件的层级和关系。三十年来, 教育部颁布的出国留学管理文件有上千个, 只有..自费出国留学中介服务管理规定及其实施细则( 试行) 以教育部令的部门规章形式发布, 出国留学政策立法层次低且混乱, 经常引起各文件间的法律冲突。

( 四) 出国留学政策的法学基础薄弱, 制度性内容有待充实

缺少法学理论支持的出国留学政策会直接影响其质量。出国留学权、出国权、出国受教育权、受教育权之间是什么关系? 出国留学法、教育法、涉外教育法、行政法、国际法、国际移民法之间有什么关系? 如何修订国家公派、单位公派和自费留学人员的定义? 什么是.. 出国留学人员的权益?第一位在法律上如何界定? 如何救济出国留学人员权利? 出国留学人员对中国应该承担什么义务? 国家吸引出国留学人员回国政策的法律性质是什么? 此类问题都没有得到清晰界定。

而没有制度建设内容的管理文件会流于泛泛的宏观指导, 出国留学管理文件因为其制度性内容不足, 往往成为政策性指导文件, 而不是具有法律依据的操作性实施文件, 影响了其实施效果。( 1) 国家公派出国留学制度是出国留学制度中相对比较完善的, 但公派出国留学人员效益评估办法没有建立起来。没有效益评估的数据, 对国家公派出国留学制度的改革就失去了科学、客观的定量分析基础, 致使效益评估与派遣出国联动机制无法运作。( 2) 单位公派出国留学是公派出国留学的重要组成部分, 不适宜完全交由市场调节, 国家予以指导是必要的。然而, 目前没有一个全国性的单位公派出国留学制度, 而是由各地区、各部门、各单位自行制定单位公派出国留学措施。由于缺少全国性制度的指导, 各单位公派出国留学措施的有效性及其与国家出国留学政策的一致性始终难以解决。( 3) 要充分发挥市场机制的作用, 减少行政干预。2007 年国家公派出国留学研究生管理规定( 试行) 第3 条规定: 教育部留学服务中心、教育部出国留学人员上海集训部、广州留学人员服务管理中心等部门负责为公派研究生出国留学办理签证、购买出国机票等提供服务。事实上, 由公派研究生自行办理不仅可以提高其独立办事能力, 而且可以使其行为效益最大化。毕竟自费留学中介机构存在着收费过高、服务不够专业、诚信缺失等问题。根据..以改革创新精神全面推动出国留学工作的若干意见( 征求意见稿) 规定: 在全国范围内建立由各级政府教育主管部门出资支持的公立留学中介机构团队, 在严格规范其留学中介行为的基础上, 分阶段实现整体平移留学中介费用的目标。然而, 自费留学中介机构作为市场主体, 应该通过市场手段而不是政府手段调整其不规范的行为。

( 五) 缺少健全的监督、检查出国留学政策实施机制

如果各地方政府、有关单位不能全面贯彻和落实国家出国留学政策, 国家出国留学政策的统一和尊严就会受到威胁, 出国留学人员的权利就会受到侵害。教育部2007 年关于进一步加强引进海外优秀留学人才工作的若干意见提出要建立海外留学人才回国工作快速通道, 切实解决海外优秀留学人才回国创业的后顾之忧。各地方政府、有关单位对回国工作快速通道回国创业的后顾之忧理解不同, 具体落实措施会差异很大。由于体制内利益集团对体制外海归人才的排异,以及对特事特办等新型办事程序的抵触, 一些地区和单位就会出现不贯彻或者不认真贯彻落实国家吸引留学人员回国政策的状况。

( 六) 缺少通畅的出国留学人员权利救济渠道

教育部将侵权须赔偿..列为依法治教的要求之一, 但是, 出国留学人员没有一个通畅的权利救济渠道。如果某一出国留学人员认为当地政府或者所在单位的出国留学工作具体措施, 与中央政府某部门的出国留学政策例如教育部2007 年关于进一步加强引进海外优秀留学人才工作的若干意见抵触, 侵犯了其权益, 根据中国现行制度, 他不能要求相关部门宣布当地政府或者所在单位的具体措施无效, 只能根据1990 年行政诉讼法第11 条和1999 年行政复议法第6 条的规定, 就政府部门的具体行政行为提起行政诉讼或者行政复议。但出国留学人员权利侵权者往往是其所在单位, 其作出决定是内部行为, 不属于具体行政行为。因而, 出国留学人员权利被侵犯者既无法申请宣布作出侵权决定所依据的法律文件无效, 也不能对所在单位的侵权决定提起行政诉讼或行政复议。

( 七) 出国留学管理文件不公开或无从查找

此外, 由于行政管理体制、公务员人事制度、政府运作理念等方面的痼疾, 政府部门没有向公众全面公开出国留学政策。在主管出国留学工作的教育部国际合作与交流司官方网站, 教育外事法规..栏目只列出了15 部政策法规, 其中包括..教育部、公安部、外交部关于在校学生短期出国持用因私护照有关事项的通知..等五份教育部政策性文件, 其他出国留学的政策性文件几乎均未列入。其他部门的官方网站, 虽有关于出国留学人员工作法律文件的栏目, 但只收录了很少一部分。另外,每年国家都会投入资金对出国留学项目立项研究, 并有若干科研课题结项, 但已经结项的科研课题报告并不公开。出国留学人员和出国留学政策研究人员为了获取出国留学法律文件信息, 只能通过搜索引擎或者一些留学工作文件汇编进行查找, 查找的结果很有可能是不全面或不客观的。由于不能获取系统的、客观的出国留学政策, 出国留学人员很难获知和维护自己的权益。不公开的出国留学政策和科研报告使出国留学工作处于不透明的状态。